[32]笔者赞同这一观点，如在龙南县桃江河渡江赖屋坝砂场、龙南县水利局诉水利行政管理（水利）纠纷案中，法院便认可了《河道河砂开采权出让合同》中有关解除的约定：本案中，根据赖屋坝砂场与龙南县水利局签订的《河道河砂开采权出让合同》中违约解除条件的约定，赖屋坝砂场在河道中随意设置构筑物、违规采砂等情形，且赖屋坝砂场已被拆毁，故赖屋坝砂场主张继续履行《河道河砂开采权出让合同》的主张不能成立。

如无特殊说明，笔者倾向于使用优益权这种表述。……从程序上规范和控制行政契约中特权行使既体现效率又保障契约相对方的权益从而实现行政契约应有的目的。

不难看出，此时对行政协议履行情况的审查，基本已经可以对接至传统的行政行为司法审查了。因此，对于为履行行政协议作出的其他行政行为，对其进行合法性审查可能不局限于该行为本身，法院甚至可能还要进一步探究，在行政协议中列入此类条款是否合法。而对等关系之选择，同时便意谓在契约请求权之贯彻上，放弃行政处分此等高权行为方式之运用。[20] 参见步兵：《论行政主体对行政契约的单方变更权》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》 2008年第6期。作者简介：韩宁，法学博士，浙江工商大学法学院讲师。

其三，行政程序法中之其他规定。[19] 除去泛泛谈论行政机关在行政协议中特权的论著外，也有着重探究行政协议单方变更与解除的文献。整个适用过程似乎以一种涵摄的方式实现。

对特定宪法秩序中概括性人权保障条款的探究，大凡涉及该国宪法人权保障之核心价值、基本权利保障体系与规范领域以及释宪机关解释宪法的基本准则等诸多富有学术价值与实践意义之问题。[7]在阿列克西看来，由于宪法权利具有规则和原则的双重属性，特别自由权相对于一般自由而言，是以规则形式存在的对人格自由发展的另一种阐释。这种情形不仅仅是基本法第二条第一项所禁止的违背人格的事件，同时也是第一条第一项所禁止的违背人性尊严的事件。[37]因此，鉴于通说对《基本法》第2条第1项的权利构成要件所采取的宽泛理论，与之相对应的限制条款亦应具有相当宽泛的涵盖领域。

[2] Detlef  Merten, Das Recht auf freie Entfaltung der Persōnlichkeit, JuS 1976, S. 347. [3] BVerfGE 7, 377(405). [4] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p245—246. [5] 然而，在阿列克西看来，这个体系虽然具有重要的意义，但并非真正包含一切基本权并且是封闭的，至少有一些宪法权利，如最低生活保障权和母亲的受保护权以及受供养权等，并不能被视为此体系中任何一个原则条款的具体化。如果以S代表限制条款（为防止侵害他人权利、违反宪法秩序或道德），T代表一般行为自由权的构成要件，R代表法律效果（国家不得限制或干预），那么带有限制条款的一般行为自由权规范可以如下公式表述：[24] 若T且非S，则R。

人格自由发展的涵义位决定着概括性人权保障条款规范领域的宽窄。[11] （二）增补性关系 德国联邦宪法法院的早期判决否认了《基本法》第2条第1项其他基本权之母的性质，在著名的Elfes案件中，法院明确指出，人格自由发展权与明定特殊自由权是两种处于并立状态的权利。《基本法》第2条第1项的规范领域可概括为对基本权主体的行为、状态与法律地位的保障，人格保护与自我决定权之保护三个方面。另参见王鹏翔：《基本权的规范结构》，载于《台湾大学法学论丛》第三十四卷第二期，台湾大学法律学院2006年版。

[48]人格核心理论的出发点在于，强调与价值相关联的、且轮廓较为特定的人类形象。原则与规则的区别乃是近四十年来法规范理论最重要的研究领域之一。这实际上是以规则论证模式来诠释基本权的构成要件。这种观点不否认基本权外在理论对基本权保护领域与基本权限制条件的区分，因此又被称为不纯正的外在理论。

对此，主要有以下两种不同的学说： （一）普通法与特别法之关系 在德国宪法法院的判决以及学说中，有许多见解均认为《基本法》第2条第1项作为概括性人权保障条款，系所有基本权利的根源，即该条款除了发挥堵截宪法列举基本权规范漏洞之功能外，还与所有的其他基本权规范形成包容关系，成为宪法人权体系中的一般性规定或母体，从而将宪法列举的权利与未列举的权利悉数囊括。当然，文责由作者自己承担。

其目的在于使《基本法》第2条第1项获得道德上的崇高地位，使其免于沦为不明确的、一般的行为许可之规定，从而避免导致其价值上的贬损。原则实现的法律上的可能范围只有通过与之相对立的规则或原则之相互碰撞才能确定，这意味着某一原则法效果的确定必须与个案中相冲突的原则进行权衡，原则的典型适用方式在于权衡。

[47] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p224-226. [48] Hans Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, in: Festschrift für Rudolf Laun zu seinem 70. Geburtstag, 1953,S.673., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p224. [49] Christian Starck,Art.2 GG, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, Das Bonner Grundgesetz Kommentar,1985,S.154. [50]参见李雅萍：《概括的人权保障——德国基本法第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》，台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文，1995年6月，第98——101页。学界的观点认为，《基本法》第2条第1项所保障的人格的自由发展是指个人可以完全自由地决定其发展之目的与手段，并据此自由地选择或作出行为，《基本法》第二条第一项的这种涉及所有自由权的效力，来自于第1条第1项人性尊严规定的放射效力。该条款前半句的构成要件人人有自由发展其人格之权利又被称为人格自由发展权条款。[52] （二）一般行为自由的保护范围 德国联邦宪法法院在著名的Elfes案件中确立了一般行为自由理论在司法审查中的地位。在内部理论看来，《基本法》第2条第1项的构成要件与限制条款乃是一个整体，后者系前者的内在限制，从而将其视为一个抽象的、但又具有确定性特征的规则。构成要件与限制条款的区分确立了分层的、结构化的权利论证程序，故在构成要件审查阶段，并不需要牵涉到限制条件层面的考量。

[43] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前沿》，法律出版社2001年版，第95页。正如Dürig所言，特别自由权是一般自由权的表达，不能被理解为通过简单的逻辑推演可从一般自由权中产生特别自由权，[6]一般自由权并非针对特别自由权的无限收容的保障，在宪法规范的层面上，两者之间的关系毋宁是一种基于权利保护强度的不同所作的分类。

这种观点认为，《基本法》并未规定精神、道德的人格、也未出现人格核心之术语，只是单纯地提及人格。这种阐释关系不能简单地等同于逻辑推演，即使是那些以一般自由权条款为依据所确立的未列举的特殊自由权，其确立的过程亦是复杂的利益衡量的产物，而非三段论式的逻辑推演。

如果以这种方式改变规范，那么这个例外条款实际上已成为构成要件的一部分，并使得艺术自由的规范领域变得狭窄。正如阿列克西所言，基本权规范具有原则与规则的双重属性。

在阿列克西的理论中，[21]任何一条规则背后都存在着支持其实质内容的原则，因此，原则P与规则R之间的冲突最终表现为原则P与规则R背后的实质原则PR之间的冲突，即原则P与原则PR之间的冲突。如果限制条件为原则，则属于两个原则之间的权衡，如果衡量的结果前者优先，那么系争的行为或状态确定受该基本权条款的保障，反之，则确定不受该基本权条款的保障。[9] 需要特别指出的是，由于德国《基本法》上概括性人权保障条款具有人格自由发展、一般行为自由之实质内涵，其涵盖范围十分广泛，因此，在某一案件中决定适用列举自由权条款并不表示概括性人权保障条款无法涵盖该案件事实，这仅仅意味着在其保护领域的范围内应优先适用列举特殊自由权条款，即两者之间的关系适用特别法优先准则。联邦宪法法院根据《基本法》第2条第1项之规定，并以第1条第1项人性尊严规定为实质依据，发展出一般人格权之概念。

[42] 无限制保留基本权实际上也可归入宪法直接限制的范围，无限制保留并不表述某一权利完全的不受限制，只是在宪法规范上没有为其设置限制条款，但在宪法个案中，完全有可能受到具有同样宪法位阶的法益的限制，正如本文所举在十字路口作画一例中艺术自由所受到的限制。否则，可能会使得在宪法适用过程中放弃精确规定的基本权，而适用在任何情况下都会涉及的一般行为自由，从而导致个别基本权的无意义。

就行为而言，人类行为的所有形式（甚至是生活中的平常活动）都有可能涵盖在一般行为自由的构成要件之中，而不需考虑这些行为对人格发展有什么重要意义，其意义在于保护个人对自己生活方式的塑造和形成，从而为人格的自由发展提供最为宽泛的保障。日本宪法第十三条规定：所有国民，均作为个人而受尊重。

[49] 然而，人格核心理论无论是在德国学界还是在宪法实务中均遭到了否弃。阿列克西认为，原则与规则的区分在于规范结构上的不同，他将原则定义为一种在法律与事实的范围之内以尽可能高的程度被实现的规范，因此原则乃是法律的最佳化诫命，其特征在于原则能在不同程度上被实现，而其实现程度则取决于法律上的可能性与事实上的可能性。

这些从一般人格权条款推导出来的新权利，如果不断地被法院所确认，则会逐渐形成与特定侵害行为相应的新的特殊权利。[31] 以下关于阿列克西对艺术自由的评释，See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp204—206. [32] Friedrich Müller, Die Positivität der Grundrechte, Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 1969, S. 64. [33] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp205. [34] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp205-206. [35] 参见王鹏翔：《基本权的规范结构》，载于《台湾大学法学论丛》第三十四卷第二期，台湾大学法律学院2006年版，第42页以下。这个行为自由最低限度的标准在于，倘若没有这些自由，则人根本不可能发展其作为精神的、道德的人之本质。后者是指宪法通过明确的保留条款授权其他法规范对基本权加以限制或客观上存在着以其他法规范限制基本权的可能性。

在Elfes判决中，宪法法院对合宪秩序概念进行了解释：合宪秩序是指与宪法相一致的一般性的法律秩序，所有具有宪法位阶的规范以及所有形式上与实质上符合宪法的法规均属合宪秩序。[34]另外，《基本法》第五项第三项的艺术自由条款并未预设所保障的行为应以何种方式行使，上述例外条款已对艺术自由的规范领域形成实质性的限制，这种作法显然没有考虑到艺术自由乃是德国《基本法》上的无限制保留自由权，无限制保留虽不意味着不受限制，但能够对其构成限制的因素必须是宪法上重要的价值、且必须符合比例原则的要求。

以直接限制与间接限制来评判《基本法》第二条第一项的限制条款之性质，其情形则较为复杂。[27]窄构成要件论所主张的基本权内在限制，最典型的例子是将所有违背公序良俗或一般法律所禁止的行为自始即排除于各个基本权的保护领域之外。

联邦宪法法院在许多判决中均适用这一原则。[36] 详言之，《基本法》第2条第1项后半句被认为蕴含着与一般行为自由相对应的三项对等价值——通过他人权利所彰显的个人价值、蕴含于合宪秩序中的集体价值以及道德律体现的道德价值。